贺卫方:中国法治建设中的文化障碍

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主题︰中国法治建设中的文化障碍Anglo-American Law and China’s Judicial Reform
嘉宾︰北京大学贺卫方教授
博客︰
http://blog.sina.com.cn/heweifang
时间︰2010年7月24日下午14:00-15:30
地点︰香港会展中心226会议室
主持︰吕宁思(凤凰卫视主持人)

开场︰贺先生是著名法学家,在过去中国的法治进程中,他凭自己的良心做了大量工作,获得民众赞赏。目前,他在新疆石河子大学任教。从北大到新疆的任 教,他觉得这是一段非常愉快的旅程,也是他和北大校方双赢的结果。今天他说的主题是《中国法治建设中的文化障碍》,FAZHi有两个写法︰法律制度和法律 治国。他是法律专家,一定会从制度上告诉我们目前中国存在的情况、问题和未来在法律制度、宪政建设上朝什么方向走。

内容︰非常感谢吕宁思先生,过去都是电视上见,今天见到“活人”,很荣幸。香港的法律制度是非常特殊的,是英国在100年中间输入进来的法 律体系,这套法律体系的一些基本原则,回归之后可能会受到一些考验。就我了解的普通法传统,立法者在制定完法律之后任务就完成了,不会再去解释法律的内 涵。英国在议会成立后相当长时间内,主要责任是监督国王权利、监督税收,因此,英国的法官非常坚定地把握住“解释法律”的特权。一个案件的判定过程中,非 常重要的就是法律解释,如果不得不加以改变的话,再可以通过立法去推翻司法机关创造的先例。但是香港《基本法》的解释权归谁,就存在争议,到底是英国,还 是大陆?。我们是人民代表大会有至高无上的权利,强调由人大常委会来解释。我认为,法解释学上存在争议,香港的“50年不变”就有问题了。

前天晚上,我踫到了香港大学的许老师,经常在本地报纸上发表文章。他告诉我有个怪异现象︰为什么大陆越来越多的年轻人,读大学时愿意选择到香港的大 学呢?来这里学法律?到香港来学法律,学了一套普通法,回到大陆有什么用?大陆又不搞普通法?如果过去搞殖民地,这套知识可能还有用。我跟他解释,英国、 美国在上海有律师所(或者外交部),但不需要太多人来学。

关于香港的法律制度,我回忆起邓小平说过︰50年不变。50年是个很智慧的说法,因为成年人不会关注,50年之后大家基本都不在了。因此,50年不 变,基本上没有太大阻力。人家问邓小平︰50年不变,50年之后会变么?更不会变了,我想象着,香港不变,我们要变。邓小平生前有个想法,让深圳移植香港 的法律制度。这个提法,引起巨大争议。

今天我在香港一份报纸上看到一篇文章,说,香港能够成为大陆的法律老师么?最近,中国大陆的法律制度改革过程,遭受巨大挑战。这个挑战有时候来自政 治性的意识形态,如司法改革、法律变革,现在推广三个至上︰党的利益至上、人民利益至上、宪法法律至上的原则……我写了篇文章《三个至上谁至上》,一个家 里三个人发生分歧,听谁的。想发表这个文章,因为如果不发表,其它网站转载的话,有一定的风险(私自采编新闻),但在北京发不出来了——我的文章在北京一 律不发,亏得还有”南方“(传媒),还可以给《南方周末》。结果,也不发了,《南方都市报》也不能发,为什么?写的不好么?他们说“写的太好了,所以才发 不出来”。原来,”三个至上是某位领导说的,你在文章里也不提,搞的我们差点上当“。

中国法学界在分裂,有人公然宣传反法治的东西。我们在过去,不大能够想象这样一个有着长期专制传统的国家,能够建立一个相对法治的制度,不仅因为我 们1949年建立的政治制度,还跟我们2000年以来源渊悠长的文化传统。因此,我想反思下,我们法治建设的阻碍。我想把题目缩小点︰中国的法治建设,可以从英美法中获得一些启示么?

1、中国法治建设的历史背景

挺长时间,想跟英国学习,之后,按照西方要求来签订各种条律。西方说,法律制度修正前,我们保留在殖民地的“西方裁判权”。英国的法律表面上看不 错,但实际上很难学。汤因比说,越低层次的文化越能接受西方,比如服饰……中国人说穿汉服,哎呀,穿得象从坟里爬出来一样。我前阶段,也在推广法官穿法 袍,有人问我︰怎么不穿上包拯那样的衣服呢?哎呀,那个穿上象唱戏。

英美的法律制度很难借鉴?为什么?想起Wutingfang这个人。他学法律的时候,跟师傅一起交流地很多。我们山东老家有个说法“要向会、一起 睡”,跟师傅一起睡觉。他在香港创办了中国第一份新闻报纸,在中国报业上有很大贡献,同时被称为“太平绅士”,见到这样的人一定要恭维他几句。后来清政府 要找他,但他已经老了,清朝也快灭亡了,〈大清民事法事制度〉最后可惜没推行。Wutingfang被胡适说“暴得大名”,在美国是驻美大使的形象,美国 人看他样子以为是守旧的清朝官员,没想到,一听他讲话,天啊,一口伦敦腔。他还写书,向美国人介绍中国传统文化。我在北京图书馆看到他的书,在美国出版 的,里头的插图竟然是自己画的,后来成为南方和北方的谈判代表。民国之后,他曾担任过司法总长,但多数时候在做外交,到了晚年,他对在中国建设法制社会越 来越悲凉,1922年去世,去世前在研究长生不老之术。

学习西方很难?法律在哪儿呢?你到英国去,带你去图书馆,看法律在这里。到了德国或者法国呢?容易不少,法国有〈五法全书〉。还有个大问题,我们逐 渐发现︰英国的法律制度,包括整个制度构建,表面上看有君主,但有君主的地方比没君主的地方,更崇尚个人自由、保障人权。君主是虚名啊,他的权利受到巨大 限制,只是接受下国书,宣布下由内阁总理起草的文本,如前不久英国国王宣读文件,文件是卡梅伦起草的,君主不能改一个字。

我们古典时期的君主,要么权利至高无上,要么被推翻和新建立。这是中国2000年历史的循环。前年,有本书被翻译,英国作家罗伯逊写的〈弒君者〉。 此外,还有一点特别不能接受的现实是︰地方自治,把地方处理不了的权利交给中央。孙中山说,中国个人自由不是少了,而是多了,因此老百姓对政治的想象…… 直到今天,还期待一个伟大的皇帝。为什么许多人还在怀念毛泽东,毛主席一跺脚,贪官被大批打倒……不少老百姓,对中央权利的想象是至高无上的、是好的,而 地方官员和权利是被滥用的。因此,地方分权的现实也是一大阻碍。

还有日本的影响很大,把西方词汇翻译成中文,经济学、法学中不少词汇都是日本翻译的,比如“破产”“取缔”(在日本是管理的意思)。中国人学日本, 日本人学德国,由此导致︰我们开始倾慕英国,而后来实质上学日本、学德国,上海是日本法学的“进口港口”。比如东吴大学本部在苏州,法学部在上海,而且开 始是夜校,不少人白天上班、晚上在东大上课。

1949年,我们‘解放了’,台湾说‘沦陷’。这张照片,在人民大学向苏联专家介绍中国法律情况。人民大学,现在叫 Renmin大学,不叫 People大学。清华大学有个笑话,离世界一流大学有多远︰出了门,朝南500米,就到了(北京大学)。斯大林时代,有什么法律呢?“没有严格证据,也 可以判处死刑,如果它是反革命”。后来,变成俄罗斯了。好的时候,我们不学,不好的时候学。

到了50年代,我们也不学苏联了。毛说,法律都是我制订的,我这个人就是“和尚打伞,无法无天”。而斯诺中文也不够好,回去学文章,说“毛泽动很忧 郁,心情不好,象一个孤独的和尚一样”。50年代不讲人权,法律死了。到了1978年下半年,11届三中全会,开始建设社会主义民主和法制建设。粱文道问 我,你们那时候没法律,你们在大学学法律学什么呢?哎呀,不能说,否则把我的老底揭开了,我是西南政法大学的学生,走那里都挂着校徽。有时候,我的老师跟 我说︰我跟你是同学?啊,你是老师啊,怎么是同学。他说︰我其实只比你早学一天,我昨天晚上在家里备课,今天才来上的。那个时候,我们的方向是正确的,大 家都很兴奋。

1992年开始加快司法建设,但真不好搞。“吃了原告吃被告,吃了两头说司法不健全”。逐渐意识到,司法程序的问题,法官一个人在主导,我们叫“职 权主义”。最好的司法制度,是否应该双方当事人打,法官在旁边看,如果你们打了,法官说不许打人,法官应该是“消极”的。我们整个都应该更多学习英美国家 的法律,这些地区三个核心问题︰

(1)对抗制度Adversary System?

必须保持中立,任何人都不应该参与跟自己私利有关的案子。如果法院的人事任免,法院院长、薪水都由地方任命的话,我们判案子的时候,如果涉及到本地 企业和外地企业的案子,要让法院中立是非常难的。更别说,行政诉讼?如果老百姓要告本地政府,不是政府紧张,而是法院紧张。前年,最高法院说,行政诉讼管 辖权提高一级,还是不行啊。大家可以研究下,联邦制下(如美国),只要是跨州的,都要联邦法院来判决,不能让原告所在州或者被告所在州。

湖南某地法院写的总结报告说︰法院不仅做包公,还要做红娘,经常下基层调研,“一头扎进某某企业”,上门揽案,说服该厂将案件起诉到法院,之后,法 官们“北上黑龙江、南下海南岛”,为企业收回几百万,拯救了企业。县委书记听完说︰这就是效益,这就是服务啊!我说,这样的司法太积极了。

美国联邦法院一法官,到北京讲课说,如果追求无限权力,一定是有问题的,必须是有限的权力。美国的法律,看起来什么都能决定,包括西红柿是蔬菜还是 水果,都可以来判。〈联邦党人文集〉规定,法院不能是积极的权力,没有一兵一卒。为什么中国有那么多的判决,无法执行?因为法院不珍惜自己的中立性。能否 让律师、检察官发挥更多的作用呢?法官不要急于介入。诉讼的战争也会激发硝烟,法官保持距离是特别重要的。“平等武装”是特别重要的,中国在刑事诉讼中, 检方和辩方的权利严重不对等。你们可以想象,一个判决一审判决有多高?按照传统,应该是比较低。

中国的司法部门判案子?99%的人有罪,只要提到法庭上,基本上都是有罪的。原因是?一、检察院一看,基本无罪,就不给你起诉了;二、即便无罪,也 还是判你有罪的。“说你有罪就有罪,要找点证据不容易么?”中国人说︰欲加之罪,何患无词?李庄案,我是西南政法毕业的,重庆是我第二故乡,我觉得重庆基 本“沦陷”了,BXL可能说“解放”了。全国不少刑事案件,判15年,根本没有律师参与?谁愿意参加呢?他朝我眨眼楮,就算刑讯辩护。现在,有100多个 从事刑事辩护的辩护,正在坐牢,把牢底坐穿。

(2)Case law?(判例法)

某省HN,搞“判例”——这是好多年前的改革——要搞“先例判决制度”,决定本院判决,特别好的案例,可以作为先例。我觉得特别有意思,地方司法改 革“花样翻新”。你看,当地人民真是造孽啊……高院院长是山东人,在某地当书记的时候把它变成“脚都”,被任命成某省高院院长。他搞改革,“穿上法袍,跟 人民群众距离远了”“许多案子,上诉到高院才发现错了,你们怎么不请示,你们要早点请示”“调解率必须达到40%”(坏人总是占便宜,好人吃亏),马上某 地法院说我们调解率达到了80%。“到小树林里开庭”,把庄严法庭锁上,背着国徽,到小树林里,村民围观,大家在审判,这叫改革啊?

(3)Jury Trial System?(陪审团制度)

我写过文章,批评退伍军人进法院。现在,又提“人民群众进法院”,这个制度能否简单的建立?能否真正建立陪审团制度呢?这个制度在非英语国家建立, 很少有成功的。公众必须有程序正义的观念。民国期间,引进陪审制度……这个制度最容易成为“政治斗争”的产物。我们能否防止,外行(民众)进入法院,能够 不变成对法律制度的践踏?这个是我最担心的。

最后,我想说︰Hongkong︰A teacher? 我有个同学,在深圳做律师。他在香港打了个官司,回去象“病”了一场,这是个中国人的社会,大家穿着法袍,如此中立,跟双方保持独立……什么时候我们有这 样一套司法制度,我们就是最幸福的国家。他的说法,让我思绪一下子回到100多年前,在英国留学的严复,他初到法庭,特别喜欢去听案件,听了一阵子,对中 国驻英大使说︰富强之道在法律,法庭上不断伸张正义,这样的国家不进步、富强,怎么可能?100年来,我们到底有多大进步,国内的人有很大责任,各地的华 人都有期待。只要我们所在的根,不是法治社会的话,作为中国人不可能有什么尊严。希望大家一起努力!

(说明︰根据讲座现场整理,未经演讲人审阅。如有任何事实”错误“或者”政治不正确“的地方,均为笔误,肯定为笔者不小心误解了贺教授的讲话原意。)

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