耶林《为权利而斗争》与维权运动

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   当今我们已经恨透了阶级斗争,已经对暴力革命退避三舍。可是最不愿意看到的前景,却直逼眼前,最想得到“告别革命” “放弃阶级斗争”,却是南柯一梦。

   1953年,南斯拉夫共产党员米洛万.吉拉斯通过对党员吸收机制以及领导人生活条件的内部分析,他最终预言官僚权贵阶级的形成。1957年,吉拉斯在纽约发表了《新阶级—对共产主义制度的一种分析》,使人看到政治领导权带来的异化,看到领导阶层与被统治大众之间的敌我之分,共产党的专政造就了一个极端自私自利的官僚阶层。吉拉斯认为,形成的官僚集团是最大的伪君子,衣冠禽兽,他们总是不切一代代价,甚至国家的主权,来确保自身的特权。当一个极端自私自利的官僚阶层已经主宰中华大地,那么放弃阶级斗争和暴力革命,就是痴人说梦。

   在《先秦政治思想史》第一章中,梁启超认为,欧人所谓“人权”,全由阶级斗争,产其得之也艰,其爱护之也力。欧美贵族,自由民和奴隶等阶级等级,第次扑灭。而我国则相反,没有阶级斗争,已成秕制,二千年僵石。数千年的专制政体之下,没有欧洲那种深入人心的天经地义的平等与自由。

   是药毒三分。或许阶级斗争就是药,药剂过量或者采取不正确的用法,才遗毒“黄土地”。不管阶级斗争是药,抑或是毒药,如何采取正确的用法,运用得当,才是当前最有政治智慧的立场。

   看来一种在宪法和法律之下的革命,一种基于生存伦理和自我防卫而采取法权形式的阶级斗争,是唯一的出路。不管如何强力地取消阶级斗争,但是到了大规模民众存在生存危机的时候,基于生存伦理和自我防卫的反抗就会蓬勃而出,这时候如果没有采用自我限制的宪政革命的方式,那么就会采用暴力革命的美学和无限度的阶级斗争,来作为表达形式。

   既然无法躲闪,那就要直面。如果运用得当,毒药也是良药。而且对于政治改造而言,以毒攻毒是最有效率的做法。思想文化上的改造就像做梦的一样,除非借助于暴力革命,否则没有实际效果。

   民国初年,承受探索过这种出路。1924年孙中山演讲三民主义采取这样的排序:民族、民权、民生。而他在更早的《建国大纲》里,民生最前,民族最后。民国奠基之后,民生社会问题立即成为下一步的首要问题,要政治革命与民生革命,毕其功于一役。

   孙中山排序颠转,说明内部矛盾的首要性,被外部矛盾的首要性所替代和涵盖。民族国家的生存危机,很难告别暴力战争,因此被置于民族国家生存总体危机中的民生社会问题,同样采用了暴力战争的方法。

   孙中山对社会主义采取暴力战争的方法,心有警惕。在第一次作民生主义演讲的时候,指出民生和共产主义社会主义的不同。孙中山之所以用中国古语“民生”而不用“社会主义”,在他看来,西方谈论社会主义已经有几十年了,但除了一些斗争理论之外,没有人提出来一个公认解决社会问题的办法。孙中山无形当中倾向于政治理性而非暴力美学地解决社会问题。

   孙中山认为,历史的中心问题是社会问题,而不是物质力量或者阶级斗争。孙中山批判马克思把阶级斗争当作社会进步的动力,倒为因果。社会问题中主要是民生问题,因此他最后把民生概括为社会进化的重心。他断言,为生存进行斗争是推动社会进步的事业。他看到现代西方社会经济经济进步的四条措施交通运输、公有制、直接税、社会分配,之上的社会事业改革,没有一样是通过阶级斗争夺得,而是全部通过和平手段获得。阶级斗争只是在人民难以生存的时候,才会爆发,为生存而进行斗争是社会进步的规律,是历史重心。韦伯同样认为,基于生存的阶级斗争,是无法取消的。

   政治危机无不来自不合格的统治者和知识精英,如果统治者和知识精英合格,政治秩序本身的缺陷,可以弥补和修正,或者缓和。如果不合格,那么政治秩序本身的缺陷就会放大。同样民国以降的革命,之所以是失落目标的革命,就其原因,都可以算到领导知识精英头上。

   中国百年立宪进程的脱轨和失败,必须归咎于无法脱离士大夫传统延续下的知识精英。这一些人,是不合适于现代民主政治的。民族生存危机和社会问题的严重,都不是决定性原因,面对这二者,而采取的拯救方法,才是至关重要的。士大夫传统延续下的知识精英,只会采取与其精神气质和社会地位相适应的方法,也就是道德批判和道德政治,在反对暴力和赞美暴力之间轮回,在对暴力战争妖魔化与偶像崇拜之间徘徊。

   把暴力战争、革命、宗教、政治、道德都置于法律总体性当中解决的模式,是解决中国问题的关键所在。这需要有这种思维方式的统治者和知识精英,就像被普通法淫浸千年的英国法政贵族,他们坚守一种根本性的政治思维模式,步步为营,即使政制边建边设计,最后也修成正果,而且这个过程也动荡最小。

   晚清的西化和新政,为民国培养了大量的法政系政治栋梁,然而没有经过文化大革命,士大夫的传统和精神领导权势力还是十分强大,民国的法政系势单力薄,并且其自身还有“心中贼”,仍具有浓厚的士大夫情结,对底层千禧年革命采取反对和排斥,没有尽早进行土改,对乡土精英进入城市没有大规模政治吸纳,因此被左翼底层士大夫煽动起来的底层革命所颠覆。

   当下的情形,类似晚清民初。1949年之后长期以来,将法政系排斥在政治生活之外,改革三十年即使有所回升,但还是处在边缘地带。长期的法律教育,培养了大量法律人才,就像晚清。不同的是,当下是国内自己培养的,而没有崇高的政治社会地位,而晚清是在文明国家培养的,延续士大夫的精神领导权,具有道统的崇高政治社会地位,隐然与政统二分天下。

   晚清民初与当下,都是有好有坏。晚清民初法政系地位崇高,然而士大夫的传统和精神领导权强大,而当下法政系地位边缘,同样具有左翼底层士大夫断送革命目标的危险,但是士大夫的传统和精神领导权彻底消失。这二者的出路都在于抬高法律,贬低道德。如果抬高道德,贬低法律,那么又进入新一轮的治乱循环。

   当下抬高法律,必须依赖于维权运动,延续改革初期的法治精神和进程。本文因此解读改革时代中法治精神的一个极为重要的图腾性文本,那就是众所周知的耶林《为权利而斗争》与维权运动的脉络。 

   精英承担责任,民众享受结果

   法治是目的,也是抵达目的的手段。也就是说法权的概念,是目的和手段的对立统一,它超越意图伦理,并且同时有责任伦理,是一种政治成熟的概念。耶林《为权利而斗争》,开篇就说,众所周知,法权的概念是一个实践的概念,即是一个目的的概念,但是每个目的的概念,根据其本性,是双重意义上形成的,因为它包括着目的和手段的对立——仅仅说明目的尚且不够,还必须同时指明如何达到目的之手段。

   在法权的概念中,存在斗争与和平:和平是法权的目标,斗争为其手段。斗争与不和,正好是法权所阻止的,然而这种阻止,必须通过斗争来实现。正如去政治化,需要强大的政治来实现。

   在这里梁启超的阶级斗争观念,与耶林一致。法的诞生,如同人的诞生,通常伴随着剧烈的分娩镇痛。耶林说,作为目的概念的法,置身于人的目的,志向、利益的混乱喧闹之中,它必须不断的摸索和探求,以寻找正确的道路,在发现了正确的道路时,必须斗争和应用暴力,以实际踏上这条道路。

   耶林说,受侵害的是非感和人格感反抗侵害的反应形式:是由于冲动的影响而采取粗鲁的狂热行动,还是有节制的且持续的抵抗,对于是非感的力度,不是决定性的。通常采取第一种形式粗鲁狂热行动的民众,或者给教养太足的人补上有生命力的是非感,不存在什么大的错误。形式或多或少是教养和气质的问题,但抵抗的激烈程度与冲动性,与不屈不挠的、坚忍不拔的抵抗完全一样。

   耶林把这个演讲的听众,和所召唤的人分得很清楚。为权利而斗争,这项要求不是向所有人提出来的。

   首先肯定不是向特权阶层提出,特权阶层是那种与法权若即若离的实存法中,获得既得利益的人,他们用法律精神美化实存法,这种实存法最大可能地倾向于他们,最大可能地伤害民众。这里民众和特权阶层出现敌我之分,如果以阶级来划分,那么就是阶级斗争。

   其次也肯定不是向芸芸众生提出。芸芸众生的生活,未受阻挠,没有障碍地在法律规制的轨道驶过。如果我们对他们说,法权就是斗争,他们可能不理解我们,因为他们仅把法权理解为和平、安宁和秩序的状态。耶林说,历史只知晓,和平和享受两者是不懈地艰辛努力的结果。可是芸芸众生不需要痛苦的分娩,只需要活生生的婴儿。

   从其自身的经验出发,他们是完全正确的,因为他们要的是法权的和平目的,而对手段和过程,无法控制和主宰。与之相反,专制独裁所宣称的美好意图,绝不会落到民众头上,专政手段的坏处和害处,却完完全全归于他们承受。有能力的一部非特权精英,这一些卓越的人,去控制和主宰追求法权的手段和过程。法权的目的和手段进行分配,非特权精英得到斗争手段,而民众获得和平目的。

   耶林说,当权利被侵害时,不管什么样的权利人,都不得不直面如下问题,即必须斗争,抑或为逃避斗争而对权利见死不救?谁都不能够逃避这一决断。无论结果如何,这一决断毫无例外的伴随着牺牲。一种情形,权利成为和平的牺牲,另一种情况,和平成为权利的牺牲。如果寻根问底,结论可能是,从该事件和人的具体情况来判断,哪个牺牲更易容忍而已。

   有钱人为了和平将抛弃对他们并不那样重要的争议标的额,而穷人因为对他们来看,同样的金额更重要,因而舍弃和平。因此,为权利而斗争的问题,成了纯粹的计算问题。进行决断时,就必须衡量其利益和损失。 

   置特权阶层于暴死危险当中

   正如宗教宽容的形成,只有各大教派唯我独尊的念头经过严重挫折和打击,才有可能。屡屡被别人服从,什么事情都能如愿以偿的统治者,就有一种肉体上的傲慢和自我神化的迷思,就像一个受宠的小孩一样,觉得自己就是世界的中心。

   人依靠受害的经验走向理智,而不是理性,美德根本不可教。只有经过被人身伤害,切身体会到现实世界对他的抗拒时,他才能从自我们迷幻中醒悟过来,返回到它自身。只有暴死的危险迫在眉睫,统治者才能放弃肉体上的傲慢和自我神化的迷思。现实世界对他的抗拒和打击,是其成年礼。灾难,例如地震,才使人成为人,尤其是以为自己卓越别人,自己享有特权的人来说,只有受害和死亡的危险,才让他们剥掉那层自以为是的迷幻,回归到人性来。

   耶林说,当各种利益已获取实在法的形态时,斗争便达到了紧张的最高峰,两派相互对持,各派都把法的神圣性写在自己的旗号上。而然并不是一定没有退路,如霍布斯的利维坦,对于宗教战争的凌驾和打击,紧张的最高峰和敌对的最极端,同时呈现两种可能:一种从斗争的受害者和不适应者的眼睛中看到的,那就是否定法的神圣性,另外一种是从斗争的强者眼中看到的,那就是更加荣耀尊崇了法的神圣性。当各派唯我独尊的激情和欲望受到打击和挫折之后,就有可能新秩序,而且这种新秩序,是在法律神圣性之中。

   耶林说,一些早为公众判断谴责的制度,常常可以长久苟延残喘,使之得以保存的,不是历史惯性,而是关涉其存在利益的抵抗力量。特权阶层的特权与实在法相连,也就是必须必须把特权打扮成神圣的,特权才得以维持。只有以极为严重地侵犯既存法和私人利益为代价,改变才能实现。在物换星移中,无数个人和特权阶层的利益和既存法相连,其方式为:不以严重的方式损害它们的利益,就不能废除既存法。质疑既存法,就意味着对所有这一些利益开战。每一次这样的尝试,招致被威胁的利益,以自我保存欲望的本能活动之方式的最激烈抵抗。

   特权集团以自我保存的本能来捍卫特权,那么就是最强烈的政治敌对性之一。为权利而斗争,很难脱离敌我之分的政治敌对性,尤其国家法律和政治,是特权阶级的工具的时候。

   旧的政体,具有天然的惯性,而却从保守主义的角度,总是被倾向于服从,即使无法改革,因为建立新秩序的风险更大,而且不确定。所以一些早被公众唾弃谴责的制度,通常可以长久的苟延残喘。这种情况下,一些比唾弃谴责力量更大,更能榨干其合法性,更能令其窒息无从抵抗的抗争手段,必须兴起,这就是维权运动。

   新的秩序要为自己开路,不能等到人们彻底抛弃旧秩序的时候,才动手,必须在旧秩序一诞生,就埋下伏笔,等旧秩序一开始颓废,由巅峰直转而下,苟延残喘的时候,就开始大规模都动手,这时候,有可能改良,通过不流血革命,把就旧秩序改造为新秩序,即使如此不成功,也能在人们彻底抛弃旧秩序时,以很小代价推翻,并且成功建立起新秩序。

   如果没有要求替代特权阶层的新精英的参与,那么只要特权阶层,没有把民众逼迫生存底线以下,基本能保障其动物性生存,不会造成民众的抵抗,如果还能给与一点点希望和上升途径,例如富裕、孩子上学、中举,那就会被民众拥护。没有优良的整体,一个有序的暴政,也强过无政府状态,这个就是站在民众的立场中来说的。

   精英的替代很重要,为权利而斗争就是对他们说的,还有如果任由精英的替代自然进行,新的精英掌权之后,可能比旧精英更贪婪邪恶。所以对他们说,为权利而斗争,就是为了限制新的精英,事先给他一个笼子,这样避免革命的失败和革命目标的失落。新的精英带领民众在法权和法治的旗帜下进行,并且用这些价值约束其自身行为,审核其过程和和行动的合目的性。 

   为具体的权利而斗争

   《为权利而斗争》的第二部分,转到为具体的权利而斗争。耶林说,斗争是法权的事业,关于斗争在实践上的必要性以及对斗争的伦理评价,应置于与财产上的事业同等的地位。1953415日沃格林给施特劳斯的关于讨论洛克政治学说的信中,认为奠基在资产阶级欲望和财产权之上的洛克学说,是人类历史上最令人讨厌、肮脏、道德败坏的现象之一。沃格林自问,在洛克与加缪《反抗的人》中所提到的那类人之间究竟有什么不同呢。

   这里有个资产阶级市民世界的生活秩序在两个内核之间不断变迁:财产权与“为权利而斗争”。

   资产阶级与自由之间的关系,是最令人困惑的问题之一。资产阶级在抵抗贵族的时候,是要求民主自由的。可是自己一掌权,就去自由化,去民主化。资产阶级掌权,把国家变成重商主义,在海内展开掠夺,是西方现代史最重大的危机之一。

   资产阶级与自由的和解,仅仅在于与贵族的敌我之分当中,仅仅在于压迫和流亡当中。当后面这一些必然性消失,资产阶级就立即丧失自由观念,逃避自由,与自由为敌。卢梭在《社会契约论》中说,人生来自由,却无时不刻不在锁链之中。看来资产阶级没有政治锁链,就没有自由。自由的边界和暗中支撑条件,就是必然性。

   资产阶级所阐述的经济自由,如果原初从免于强制来看,当然构成自由组成部分。可是其经济自由,是无止境渴望和占有的满足,这就是必然性,而不是自由。只有在政治锁链当中,例如生存危机、压迫和流亡,资产阶级才靠近自由。一旦丢了政治锁链,资产阶级就被欲望锁链锁住。

   耶林说斗争与财产权同等的地位。我认为是在免于强制意义上的,财产权只有作为免于强制,来自政府和生存危机的强制,就同样显出斗争的政治含义,这时候才与斗争具有同等地位。无止境渴望和占有的满足而造成的斗争,是主奴斗争。主奴斗争是一种政治中的自然状态,没有法权在其中。有共同法权目标之下的抗争,是一种宪法法律之下的革命,而不是一种主奴斗争。

   耶林说,为财产权的斗争,不仅仅是为了财产权,更是为了张扬人格本身和个人的是非感,而且如此的斗争中,财产本身成了道具,成了微不足道的标的。侵权行为不仅包含着对财物的伤害,还同时损害我的人格。其实受害人提起诉讼的,并不是利益,而是遭受不公的道德痛楚。财产权诉讼从一个单纯的利益问题,演变为人格问题,演变为存在与虚无问题,人格遭到否定就是死亡与虚无。因此,财产权诉讼不在于利益上的进取,而是自卫。

   耶林援引了自我保存的自然法法则,主张自我生存是整个生物界的最高法则,在每一个生物中,众所周知,都存在自我维护的法则。然而,关于人类,不仅仅是关于自然的生命,而且关于道德存在,但是人的道德存在的条件是权利。

   在权利中,人类占有和道德的生存条件,没有权利,人类就堕落到动物层面。权利是具体制度的总和,每一项制度包含着某种具体独特的道德生存条件。如此耶林把对不法侵害的抵抗,当作一重道德义务。抵抗是一种道德的自我维护的命令,是权利人对集体的义务。为权利而斗争,是权利人对自己的义务。 

   正当防卫与私力救济

   维权在当下中国法律体系当中,可以找到两个非常强大的依据,一个是正当防卫,正当防卫有民法通则和刑法上的规定;另外一个是私力救济,这是长期被公权剥夺压抑的法律领域,然而维权运动会让它焕发巨大光芒。

   显然,正当防卫的法条背后的原则是驱除暴力、驱除侵害他人自由选择的行为,并授予被侵害人以合法使用暴力的权利,运用的是法律意义上的积极自由概念并追认这个概念。所谓积极自由,就是当人们受侵害时,受害人运用暴力强制施害者停止侵害的意向和行为。法律意义上的积极自由的通俗说法就是抗暴维权。

   这样理解,几年来的一系列重大准政治事件就说得通了。王斌余被暴力威胁后的过当行为、“钉子户”的符号性防卫行动、杨佳有计划有预谋的报复行为、邓玉娇的正当防卫、,都贯穿一个主线:抗暴维权。尽管大部分的不符合法律的正当防卫,蕴含着“不得不的恶”,但具有自我保存的性质,对受侵害者没有救济或虚假救济的情况下,受害者除此之外,再无其他办法的纠正侵害者的最后手段。

   施密特提到中世纪延绵不绝的自我保存和自卫传统的重要性。当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。这种胜利并不是完全彻底的,而只能说,把私力救济踢出政治法权体系之外,贬低为一种自然(社会)法权。自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决和正义实现方式,也广泛存在于现代社会。15英国1997-1998年一项实证研究表明,个人面对较重大(non-trivial的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。美国亦有类似特征,私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此。有必要认真对待私力救济,以及通过私力救济实现正义。

   私力救济之所以正当,是因为依托自然权利,来自自卫和自我保存的自然权利。自然权利的启蒙政治运动以及之后历史主义,都倾向于法定权利。私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益,但若它保护了更重要的法益,即可视为正当。

   当权利受侵害处紧急状态时,没有充足时间寻求公力救济,当事者唯有自救,官方则容忍、默许或放任。私力救济是对不法侵害的斗争,私人与国家共同维护法秩序。

   事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,许多纠纷为法院拒之门外。而且,私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。

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